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某橡塑有限公司与某集团有限公司等追偿权纠纷

原审原告委托诉讼代理人：山东衡明律师事务所律师。

原审原告某橡塑有限公司与原审被告某集团有限公司、某实业有限公司、某置业投资有限公司、魏某、寇某、魏某、马某追偿权纠纷一案，本院于2019年5月5日作出****号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审查于2022年5月23日作出***号民事裁定，决定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告的委托诉讼代理人杨某、贾某及七原审被告的委托诉讼代理人某全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某橡胶有限公司原审时向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付给原告银行借款29000000元；2、被告承担本案诉讼费。再审中原审原告变更诉讼请求：1、请求被告立即支付原告21678627.61元（后续利息自2022年7月26日起，计算至实际支付之日止，按月息2%支付）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：因被告一、二在某银行某支行借款46000000元，由原告为其提供了担保。同时为降低原告的风险，原告与七被告于2016年10月7日签订了《反担保协议》，协议约定：七被告为原告提供反担保，反担保的范围包括借款合同及保证合同约定的利息、违约金、滞纳金、损坏赔偿金、罚息、复利、实现债权的费用等；被告三自愿以位于青州市××街××路交叉路口的土地及地上在建工程“某大厦”（土地证号：***）抵押给原告；被告一自愿以位于某市某老年服务中心对面（某局东邻）某某园小区别墅区最后一排最东户、第一排最西房的别墅（****）抵押给原告。被告承诺对抵押财产拥有完整的所有权、处置权，不存在任何抵押、质押、查封、担保等。协议又约定，反担保任何一方或其参股的企业在任何银行的任何借款出现欠息、其他逾期、财务状况恶化或出现本合同所说的违约等原告认为威胁到自身反担保权利实现的情况时，可以先行起诉担保方。现被告一、二已经无力偿还银行的借款，被告三因财务状况恶化，其建设的“某大厦”也早已经停工。因此原告的权益已经受到严重的威胁。为维护原告的权益，依法提起诉讼，请求依法判决。

原审审理过程中，当事人于2019年5月5日自愿达成如下调解协议：一、被告某集团有限公司、某实业有限公司在某银行股份有限公司某支行（以下简称“某银行某支行”）贷款46000000元（其中原告为被告某集团有限公司担保40000000元，为被告某实业有限公司担保6000000元）由原告负责偿还，被告某置业投资公司自愿以其位于青州市××街××路交叉路口的在建工程“某大厦”及土地使用权（土地证号:***）抵顶原告所代为偿还某银行某支行的上述全部借款本息及其他所有费用。二、上述抵顶财产的所有权转移手续由双方在30日内共同到有关部门办理完成，被告应当履行协助义务。如因被告原因或财产所有权存在瑕疵等原因超过30日不能完成转移，或因存在其他债权人查封、抵押等情形导致不能自行办理所有权转移，则原告有权申请人民法院以拍卖、变卖等符合法律规定的程序完成。如果拍卖、变卖后财产价值低于原告债权数额（所代为偿还的所有费用），原告放弃要求所有被告补足差额；如超过原告债权数额，则被告放弃要求原告退还差额；如有其他债权人主张权利，则依照法律规定进行。三、被告承诺上述项目（“某大厦”项目及土地使用权）手续合法，真实有效，证件基本齐全。四、被告某置业投资公司在建设该项目过程中发生的所有债权、债务均由七被告负责，并保证任何单位和个人对该项目工程不存在任何优先受偿权。五、协议签订后五日内，被告某置业投资公司将关于“某大厦”的相关权属证书、工程技术资料清单、合同文书及本合同附件等移交给原告，由原告核验查收并签字盖章。六、上述财产过户到原告或者原告指定的公司或个人名下后，原告不再追究七被告还款责任。七、如因上述第三、四、五项条款出现问题导致原告不能获得上述抵顶财产，原告有权要求七被告偿还原告已代为偿还的所有款项，包括本案诉讼费用、执行费用等，并有权请求人民法院对上述债务直接申请强制执行。七被告应当对上述债务互负连带清偿责任。八、如果因上述三、四、五项条款出现问题导致原告虽获得抵顶财产，但支出额外费用（包含但不限于因抵顶财产存在优先受偿权或其他依法应当偿还的债务，不包含本协议第二项抵顶财产被拍卖或变卖并偿还原告所有债权后剩余部分被其他债权人依法索取的情形），原告有权在支出该费用后，拒绝继续为被告代为偿还相应数额的债务或要求七被告偿还额外支出的费用。七被告应当对上述额外支出费用互负连带清偿责任。对于本项中原告额外支出的费用，原告应当另案处理。九、原告在获得本协议抵顶财产的所有权后，如未将本协议第一项约定的为被告某集团有限公司、某实业有限公司偿还欠款的义务履行完毕，被告某集团有限公司、某实业有限公司有权就未履行部分要求原告履行。如被告某集团有限公司、某实业有限公司主张上述权利，应另案处理。十、本案案件受理费93400元、保全费5000元、人民法院在处置财产过程中所发生的所有费用、财产过户费用均由原告负担。十一、本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议。补充协议中的内容，对双方有约束力，但不作为人民法院执行依据。补充协议中与本协议冲突的部分，以本协议为准。

再审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，再审查明如下事实：

2016年，原审原告为原审被告某集团有限公司、某实业有限公司在某银行某支行借款46000000元提供担保。

2016年10月7日，某橡胶有限公司作为甲方，某集团有限公司作为乙方，某实业有限公司作为丙方，魏某、寇某、魏某、马某作为丁方，某置业投资公司作为戊方签订《反担保合同》，约定，鉴于甲方分别为乙方、丙方在某银行某支行的贷款46000000元提供保证，为降低甲方风险，经乙方、丙方、丁方、戊方（以下简称“四方”）平等协商，四方自愿为甲方的保证提供反担保。反担保的数额及范围：《借款合同》、《保证合同》及本《反担保合同》中约定的贷款本息、违约金、滞纳金、损坏赔偿金、罚息、复利、实现债权的费用等；反担保的形式为连带保证并提供部分抵押。戊方自愿将其所有的位于青州市××街××路交叉路口的土地及地上在建工程“某大厦”（土地证号：青国用2013第0××2号）抵押给甲方；乙方自愿以位于某市某老年服务中心对面（某局东邻）某某园小区别墅区最后一排最东户、第一排最西户的别墅（土地证号寿国用2014第0××6号）抵押给甲方。乙方必须出具对该房屋拥有所有权的书面证明，保证该房屋无任何债权、债务纠纷、未被查封、保全、未作抵押。四方承诺对以上抵押财产拥有完整的所有权、处置权等，除在本合同签订前在有关部门作了抵押、质押登记备案的之外，不存在任何其他抵押、质押、查封、担保等。如甲方按《借款合同》《保证合同》履行了保证还款义务后，四方应立即履行反担保义务，对甲方给予还款，未还款期间的利息按月息百分之二计算。当以上四方中的任何一方或其所参股的企业存在于任何银行的任何借款出现欠息、其他逾期、财务状况恶化或出现本合同所说的违约等甲方认为威胁到自身反担保权利实现的情况时，可以先行起诉四方。甲方对四方主张权利具有自主选择性，既可以首先要求按抵押权实现权利，也可以直接要求四方首先对全部反担保总额承担连带责任。

上述协议签订后，原审在审理过程中，某橡胶有限公司于2017年9月20日代某集团有限公司偿还某银行某支行自2017年9月20日至2019年8月19日期间的借款利息472786元，于2018年12月27日代某集团有限公司偿还某银行某支行借款本金4000000元，于2018年7月23日代某实业有限公司偿还某银行某支行借款本金6000000元、偿还自2018年7月23日至2019年8月19日期间的利息661245.32元。以上共计11134031.32元。

合同约定的抵押物未办理抵押登记。

某置业投资公司欲抵顶欠款的位于青州市××街××路交叉路口的在建工程“某大厦”已取得国有土地使用证和建设工程用地规划许可证，缺少建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程预售许可证。且在某银行某支行设有6000000元的抵押权。

2019年8月1日，某银行某支行向潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求本案的原审被告某集团有限公司偿还借款本金54670000元及利息，本案的原审原告某橡胶有限公司作为保证人之一承担连带责任。上述54670000元中包含本案的46000000元。潍坊市中级人民法院支持了某银行某支行的诉讼请求。

上述事实，有《反担保合同》、付款回单、银行转账支票存根及客户借记回单、潍坊市中级人民法院（**号民事判决、潍坊市中级人民法院（**号民事裁定书及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为，原审原、被告签订的《反担保合同》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案系追偿权纠纷，基于借款合同的保证合同产生。根据《中华人民共和国担保法》（已失效）第十二条，……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据该规定，行使追偿权的前提是连带责任人已为债务人代偿了债务，保证人对已偿还的债务行使追偿权，本案中，原审原告在原审起诉时并未履行代偿义务。因此，原审原告在未履行代偿义务的前提下，要求原审被告承担代偿义务，不符合法律规定及合同约定，对原审原告要求原审被告偿还代偿款21678627.61元的诉讼请求，本院不予支持。在原审诉讼过程中，原审原告已代原审被告偿还部分借款，对已偿还的部分原审被告应予偿还，数额以本院查明的为准。双方约定某置业投资公司欲抵顶欠款的位于青州市××街××路交叉路口的在建工程“某大厦”证件基本齐全，但实际上只取得了国有土地使用证和建设工程用地规划许可证，缺少建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程预售许可证。且在某银行某支行设有6000000元的抵押权。因此，调解协议内容并非真实客观。至于原审原告实现债权的方式，合同虽约定了原审被告以房产作为抵押担保，但因未办理抵押登记，原审原告并未取得优先受偿权，且根据合同约定原审原告有权选择通过抵押权实现权利或者要求其他原审被告承担连带责任。因此，原审原告要求原审被告支付已偿还的代付款项并无不当。其他原审被告依约应承担连带清偿责任。再审中，原审原告要求原审被告支付代偿款项之后产生的利息，因超出原审的诉讼请求，本院不予支持。

综上，原调解书的内容违反法律规定，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法担保法》（已失效）第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国》（已失效）第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，第二百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条，判决如下：

一、撤销***号民事调解书；

二、原审被告某集团有限公司偿还原审原告某橡塑有限公司代偿款本息4472786元；

三、原审被告某实业有限公司偿还原审原告某橡塑有限公司代偿款本息6661245.32元；

四、原审被告某置业投资有限公司、魏某、寇某、魏某、马某对上述一、二项承担连带清偿责任；

五、原审被告某集团有限公司对上述第二项承担

连带清偿责任；

六、原审被告某实业有限公司对上述第一项承担

连带清偿责任；

七、驳回原审原告某橡塑有限公司的其他再审

请求。

上述二、三、四、五、六项于本判决生效之日起十日内

履行；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费93400元、财产保全费5000元，共计98400元，由原审原告负担51598元，原审被告负担46802元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。

判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行，将判决款项打入某市人民法院本案专案账户。逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有高消费以及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，存在转移、隐藏、毁损财产或者其他拒不执行法院判决行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。